刘某某等盗掘古文化遗址、销售、转移赃物案——帮助销售盗掘文物构成倒卖文物罪

2004年底，刘某某为牟取非法利益，产生盗掘XX市蓟县白塔寺地宫内文物之念，并于同年12月在白塔寺西墙外承租了蓟县城关镇西南隅村赵某家带小院的平房。2005年6、7月间，刘某力将盗掘白塔寺地宫内文物的想法告知赵学某和赵殿某，赵学某和赵殿某表示同意，而后联系了曹振某，共同密谋犯罪方案。几人商定由刘某力、赵殿某出资购置作案工具，曹振某负责技术指导、组织人员，赵学某提供汽车及白塔寺的相关资料。之后，曹振某纠集了亓孝某、王安某等数名盗掘人员，赵殿某纠集韩连某并伙同刘某力一起购置了水泵、鼓风机、铁锹、照明灯等作案工具。随后，亓孝某、王安某伙同其他盗掘人员，在刘某力事先租赁的平房院内先挖竖井，再挖掘由此通向白塔寺地宫的水平地道。挖掘期间，刘某力在现场进行指挥，曹振某提供技术指导，赵殿某、韩连某负责送饭并望风，曹某则多次单独或伙同赵殿某到白塔寺附近探听能否听到挖洞的声音。同年8月上旬，众人从白塔寺地宫内盗出辽代石雕涅槃像、金属舍利塔、佛坐像、白釉瓷立狮、青铜法器、瓷器及水晶玉石、珠子等大量文物，并在刘某力的指挥下，使用赵学某提供的车辆将所盗文物运送到刘某力的亲属家藏匿。为便于变卖，曹振某提出购买数码相机对上述文物进行拍照。之后，曹某使用赵殿某购买的数码相机对上述文物进行拍摄。

2005年8、9月间，刘某力为销赃联系到申某和周某安，并经两人介绍将大部分文物卖给一陈姓男子（现在逃），获赃款220万元。诸人在刘某力主持下进行分赃，刘某力得赃款60余万元，曹振某得赃款22万元，被告人赵殿某得赃款31万元，赵学某得赃款23万元，亓孝某得赃款12万元，韩连某得赃款16万元，申某、周某安得赃款10万元，剩余赃款分给其他盗掘人员。分赃后，刘某力将尚未卖出的小件文物藏匿于自己家中。案发后，公安机关将上列被告人抓获归案。周某安归案后，协助公安机关将申某抓捕归案。

2006年1月4日下午，刘某力被公安机关抓获后，其妻张海某明知家中藏有刘某力盗掘所得文物，仍指使邵文某将文物转移。次日凌晨，公安机关将张海某、邵文某抓获归案。

公诉机关XX市人民检察院第一分院认为，刘某力、曹振某、赵殿某、赵学某、亓孝某、韩连某、曹某、王安某的行为均已触犯刑法第三百二十八条之规定，应当以盗掘古文化遗址罪追究其刑事责任；申某、周某安的行为均已触犯刑法第三百一十二条之规定，应以销售赃物罪追究其刑事责任；张海某、邵文某的行为均构成转移赃物罪，应依法追究刑事责任。周某安在缓刑考验期限内又犯新罪，应同时适用刑法第七十七条之规定予以处理。

XX市第一中级人民法院一审认为：

被告人刘某力、曹振某、赵殿某、赵学某、亓孝某、韩连某、曹某、王安某为牟取非法利益，违反国家文物保护法规，盗掘列入省级文物保护单位的古文化遗址，并盗窃遗址内珍贵文物，其行为均已构成盗掘古文化遗址罪，且情节严重；被告人张海某、邵文某为掩盖刘某力的犯罪行为，明知是刘某力犯罪所得赃物而予以转移，其行为均已构成转移赃物罪。公诉机关指控刘某力、曹振某、赵殿某、赵学某、亓孝某、韩连某、曹某、王安某、张海某、邵文某犯罪的事实清楚，证据确实、充分；指控刘某力、曹振某、赵殿某、赵学某、亓孝某、韩连某、曹某、王安某犯盗掘古文化遗址罪，张海某、邵文某犯转移赃物罪的罪名成立，予以确认。被告人申某、周某安某1涉案文物系赃物而帮助销售，其行为符合销售赃物罪的主要特征。但鉴于涉案物品系国家禁止买卖的文物，故对于申某、周某安的行为，应当以倒卖文物罪定罪处罚。公诉机关指控申某、周某安犯销售赃物罪不当。

被告人刘某力在共同犯罪中起组织策划作用，联系销赃后又主持分赃；被告人曹振某、赵殿某、赵学某共同参与预谋，按照分工实施犯罪，相互配合，均起主要作用，系主犯，应按照其各自参与的全部犯罪依法分别予以处罚。被告人亓孝某、韩连某、曹某、王安某在他人纠集下，积极参与犯罪，在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应按照其各自参与的程度依法分别予以减轻处罚。被告人申某、周某安某出售文物，联系买主，在共同犯罪中均起辅助作用，系从犯，应依法分别予以从轻处罚。周某安在归案后，协助公安机关抓捕同案犯，属立功表现，依法可予以从轻处罚，鉴于其在缓刑考验期限内又犯新罪，应依法撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人张海某、邵文某在共同转移赃物犯罪中地位、作用相当，不分主从，应依法分别予以处罚。刘某力的辩护人关于刘某力没有进行组织策划及指挥等行为，要求对其从轻处罚的辩护意见，与事实相悖，不予采纳。曹振某关于其来到蓟县不是为了盗窃白塔寺文物的辩解，显系狡辩，其辩护人关于曹振某在共同犯罪中处于从犯地位的辩护意见，事实根据不足，均不予采纳。赵殿某的辩护人关于赵殿某在共同犯罪中不是主犯的辩护意见，事实根据不足，不予采纳。赵学某的辩护人关于赵学某在共同犯罪中处于从犯地位，要求从轻处罚的辩护意见，缺乏事实根据，不予采纳。韩连某的辩护人关于韩连某系在他人的纠集下参与犯罪，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，要求从轻处罚的辩护意见，经查属实，予以采纳。曹某的辩护人关于曹某未实施盗掘行为，事先并不知道盗掘白塔寺文物之事，且没有证据证明其拍照的物品是被盗文物的辩护意见，经查与事实证据相悖，不予采纳。周某安的辩护人关于周某安在被纠集参与犯罪后，仅起到介绍倒卖文物作用，在归案后协助公安机关抓捕同案犯，具有立功表现，要求从轻处罚的辩护意见，经查属实，亦符合法律规定，予以采纳。

综上，XX市第一中级人民法院一审判决：

一、撤销山西省闻喜县人民法院（2003）闻刑初字第70号刑事判决对被告人周某安犯盗掘古墓葬罪判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分。

二、被告人刘某力犯盗掘古文化遗址罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币60000元；被告人曹振某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币30000元；被告人赵殿某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币30000元；被告人赵学某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币30000元；被告人亓孝某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元；被告人韩连某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币8000元；被告人曹某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元；被告人王安某犯盗掘占文化遗址罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元；被告人申某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；被告人周某安犯倒卖文物罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元，连同前罪所判处的刑罚有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元；被告人张海某犯转移赃物罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币1000元；被告人邵文某犯转移赃物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币1000元。

三、犯罪工具对讲机四部、洛阳铲头二个、洛阳铲杆五节、电脑硬盘一个、照明灯一个、鼓风机三个、潜水泵一台、铁铲一把等物品依法没收。

四、被告人刘某力、赵殿某分别用赃款购买的桑塔纳、江某汽车各一辆发还XX市蓟县文物局。

五、查获赃物发还XX市蓟县文物局。

曹振某、赵学某、曹某、周某安、申某不服一审判决，向XX市高级人民法院提起上诉。曹振某的上诉理由是：一审判决认定的主要犯罪事实证据不足，本人没有参与预谋，没有提供技术指导和现场指挥，也没有分得赃款，一审判决量刑过重，且审判程序违法，要求改判或者撤销一审判决发回重审。曹振某的辩护人认为曹振某在共同犯罪中的作用小于赵殿某、赵学某，且仅分得20000元，一审判决量刑过重，请求从轻处罚。赵学某及其辩护人认为，赵学某系被纠集参与犯罪，是从犯，且认罪态度较好，一审判决量刑过重，请求从轻处罚。曹某认为自己无罪。其辩护人认为，曹某在共同犯罪中起辅助作用，主观恶性小，一审判决量刑过重，请求从轻处罚。周某安认为，一审判决量刑过重。申某认为，本人归案后，协助公安机关抓捕同案犯王安某，有立功情节，一审判决量刑过重，请求从轻处罚。

XX市高级人民法院二审认为：

一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪量刑适当，审判程序合法。

对于上诉人曹振某及其辩护人的上诉意见，原审被告人刘某力、赵殿某、亓孝某、韩连某等人的供述能够相互印证曹振某参与预谋，纠集他人犯罪，且提供技术指导，提议对文物进行拍照，并分得赃款20余万元，其在共同犯罪中起主要作用的事实清楚，证据确实、充分。因此，曹振某关于一审判决认定主要犯罪事实证据不足，以及未参与预谋、未进行现场指挥和没有分得赃款的辩护意见，及其辩护人关于曹振某在共同犯罪中作用小，仅获赃款20000元的辩护意见，与事实不符，不予采纳。对于曹振某关于一审程序违法及请求改判或者撤销一审判决发回重审的意见，经查，一审在法庭调查中对卷内定案证据包括各同案犯在侦查阶段的供述进行举证和质证，审判公正，程序合法，故对曹振某以上辩护意见不予采纳。

对于上诉人赵学某及其辩护人提出的上诉意见，经查，在刘某力提议盗掘白塔寺地宫后，赵学某表示同意并纠集他人犯罪，虽未亲自到挖掘现场，但提供了有关资料和车辆，并经常了解挖掘进度，且分赃较多，充分说明赵学某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。因此赵学某及其辩护人关于赵学某系被纠集参与犯罪，是从犯的辩护意见，与事实不符，不予采纳。

对于上诉人曹某及其辩护人的上诉意见，原审被告人刘某力、赵殿某、韩连某的供述能够充分证实曹某在白塔寺地宫文物被盗掘过程中多次到盗掘现场，还亲自或伙同他人到白塔寺附近探听挖洞声音。为便于出售，对所盗文物进行拍照，积极参与犯罪，其行为符合盗掘古文化遗址罪的犯罪构成，且在共同犯罪中起次要作用，因此曹某及其辩护人关于曹某不构成犯罪的辩护意见，缺乏事实依据，不予采纳。

对于上诉人申某关于协助公安机关抓捕同案犯王安某的辩解，经查，没有事实和法律依据，不予采纳。

对于各上诉人及其辩护人关于量刑的意见，一审法院根据本案事实和情节，结合各上诉人危害社会的程度，以及各上诉人在共同犯罪中的作用等具体情节，并充分考虑其主观恶性及认罪悔罪表现，对各上诉人的量刑并无不当，故对各上诉人及其辩护人关于一审判决量刑过重和请求从轻处罚的意见，不予采纳。

据此，XX市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定裁定：驳回上诉，维持原判。

本案是一起涉及古文化遗址和文物的刑事案件，涉及多名被告人、多个罪名。被告人刘某力、曹振某、赵殿某、赵学某、亓孝某、韩连某、曹某、王安某为牟取非法利益，违反国家文物保护法规，盗掘列入省级文物保护单位的古文化遗址，并盗窃遗址内珍贵文物，其行为均已构成盗掘古文化遗址罪；被告人张海某、邵文某为掩盖刘某力的犯罪行为，明知是刘某力犯罪所得赃物而予以转移，其行为均已构成转移赃物罪。对于上述被告人行为的定罪，公诉机关的指控和两审法院的判决是一致的。但对于被告人申某、周某安帮助刘某力等人销售盗掘文物的行为，公诉机关指控其犯销售赃物罪，但人民法院最终认定其犯倒卖文物罪。分歧的核心在于这种明知文物系盗掘所得，而帮助他人积极联系买主，促成文物非法交易的行为如何定罪。

按照我国刑法的规定，销售赃物罪是指明知是犯罪所得的赃物而予以代为销售的行为。该犯罪具有以下特征：一是犯罪的对象是犯罪所得的赃物，即他人通过犯罪手段取得的财物；二是客观方面必须有销售赃物的行为；三是主观方面为故意，即明知是他人犯罪所得的赃物而代为销售。

倒卖文物罪则是指以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。该犯罪的主要特征是：一是犯罪侵犯的客体是国家的文物管理制度。国家的文物管理制度，主要是以文物保护法为核心的一系列有关文物保护的法规。根据法律、法规的规定，中华人民共和国境内地下、内水和海中遗存的一切文物，属于国家所有。古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。文物只能由文化行政主管部门指定的单位收购，其他任何单位或者个人不得经营文物收购业务。二是客观方面表现为倒卖国家禁止经营的文物的行为。所谓国家禁止经营的文物，根据有关司法解释的规定，是指未经许可不得经营的一、二、三级珍贵文物以及其他受国家保护的具有重大历史、文化、科学价值的文物。构成本罪除了必须具有倒卖文物的行为，而且必须达到情节严重的程度。情节严重，一般是指数额较大，手段恶劣，后果严重，比如倒卖文物数量较大，或者次数较多的；造成文物流失无法追回等严重后果的；倒卖珍贵文物的；非法获利数额巨大的，等等。三是犯罪主体为一般主体。四是主观方面由故意构成，且必须有牟利的目的。

由此可见，销售赃物罪和倒卖文物罪虽然属于两种不同的犯罪，但在一定条件下可能发生重合。两罪的不同之处首先在于侵犯的客体不同，销售赃物罪侵犯的是司法机关顺利追缴赃物与从事刑事侦查、起诉、审判的正常活动秩序，惩罚此类犯罪的目的在于禁止赃物的流通，防止犯罪分子获利，同时便于发现侦破案件的线索和证据，也有利于追赃，保护受犯罪侵害的被害人的财产。但倒卖文物罪侵犯的客体为国家的文物管理秩序，惩罚此类犯罪的目的在于禁止国家文物的非法流通，避免国家珍贵文物的流失。两罪的不同之处还在于销售赃物罪所销售的必须是因犯罪所得的赃物，而倒卖文物罪中的国家禁止经营的文物则未必是赃物。另一方面，由于两罪在客观方面都有销售的行为，且都以牟利为目的，而销售的文物可能即是通过犯罪所得的，因此，同一行为有可能同时符合销售赃物罪和倒卖文物罪的犯罪构成。

本案中，刘某力为销赃联系到申某和周某安，并经两人介绍将大部分文物卖给一陈姓男子（现在逃），获赃款220万元。被告人申某和周某安明知涉案文物系盗掘古文化遗址所得的赃物而帮助销售，其行为符合销售赃物罪的主要特征。另一方面，申某和周某安明知其所销售的是国家禁止经营的文物仍然联系销售，也符合倒卖文物罪的犯罪构成。

在理论上，这种一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成的情况被称为法条竞合。在法条竞合的情况下，由于行为人主观上只有一个犯意，客观上只有一个行为，因此尽管符合多个法条所规定的犯罪构成，也应认定为一罪，按照一罪定罪处罚。对于法条竞合的处理，应遵循特别法（或特别规定）优于一般法（或一般规定）的原则，优先适用特别法的规定。按照上述原则，行为人明知文物系他人盗掘所得，为从中谋取非法利益而帮助他人积极联系买主，居中促成非法文物交易的行为，虽然也符合销售赃物罪的主要特征，但由于所销售的并非一般赃物，而是国家禁止买卖的文物，而对于非法销售文物的行为，刑法有特别的规定，因此应适用该特别规定，认定其构成倒卖文物罪，不构成销售赃物罪。

综上，本案申某和周某安帮助他人销售盗掘文物的行为应当认定为倒卖文物罪而非销售赃物罪，两审法院的判决是正确的。

非法经营罪；向外国人出售、赠送珍贵文物罪